新修訂的《公司法》已由中華人民共和國(guó)第十四屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議于2023年12月29日通過(guò)，自2024年7月1日起施行。其中，大量增加了針對(duì)國(guó)有企業(yè)的特別規(guī)定，將原先公司法第四節(jié)“國(guó)有獨(dú)資公司的特別規(guī)定”調(diào)整為專(zhuān)章，即第七章“國(guó)家出資公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定”。本文對(duì)新《公司法》關(guān)于國(guó)資、國(guó)企的十條特別規(guī)定進(jìn)行解讀。
【法條】
第一百六十八條 國(guó)家出資公司的組織機(jī)構(gòu)，適用本章規(guī)定；本章沒(méi)有規(guī)定的，適用本法其他規(guī)定。
本法所稱(chēng)國(guó)家出資公司，是指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有資本控股公司，包括國(guó)家出資的有限責(zé)任公司、股份有限公司。
【解讀
經(jīng)過(guò)多年的股權(quán)多元化改革和混合所有制改革，一些集團(tuán)公司也不再是國(guó)有獨(dú)資公司形式。具體而言，有些搞了“央地合作”模式，例如南方航空集團(tuán)、東方航空集團(tuán)；有些是新成立的央企，例如中國(guó)稀土集團(tuán)、中國(guó)物流集團(tuán)；還有些是整體股改上市的國(guó)有銀行，例如工、農(nóng)、中、建等；還有些是10%等股權(quán)劃社?；鹄硎聲?huì)的中央企業(yè)。
一家國(guó)有獨(dú)資公司改革之后，變成股權(quán)多元化的公司，原先關(guān)于國(guó)有獨(dú)資公司的特別規(guī)定就不再適用于它了，可能成為特別規(guī)定的“漏網(wǎng)之魚(yú)”。因此，這次《公司法》修訂創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“國(guó)家出資公司”概念，將特別規(guī)定的范圍擴(kuò)充到國(guó)有資本控股公司，至于它們是股份公司還是有限責(zé)任公司，在所不問(wèn)。《公司法》這條新規(guī)符合國(guó)企改革出現(xiàn)的新情況。
在這里特別強(qiáng)調(diào)一句：國(guó)家出資公司特指一級(jí)公司。子公司混改與股權(quán)多元化早已成為常態(tài)，按照國(guó)家出資公司所出資企業(yè)的規(guī)定適用即可。
另外，本條“國(guó)家出資公司”的規(guī)定與《國(guó)資法》關(guān)于“國(guó)家出資企業(yè)”的口徑不一致?！秶?guó)資法》第5條規(guī)定，本法所稱(chēng)國(guó)家出資企業(yè)，是指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。?
【法條】?
第一百六十九條 國(guó)家出資公司，由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府分別代表國(guó)家依法履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益。國(guó)務(wù)院或者地方人民政府可以授權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者其他部門(mén)、機(jī)構(gòu)代表本級(jí)人民政府對(duì)國(guó)家出資公司履行出資人職責(zé)。
代表本級(jí)人民政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、部門(mén)，以下統(tǒng)稱(chēng)為履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)。
【解讀】
履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)實(shí)踐中又稱(chēng)“出資人代表機(jī)構(gòu)”等。該法條明確誰(shuí)有資格充當(dāng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)。當(dāng)前，經(jīng)營(yíng)性國(guó)有資產(chǎn)集中統(tǒng)一管理喊了很多年，但現(xiàn)實(shí)中仍然是“各管一攤”的局面。除了各級(jí)國(guó)資委，還有財(cái)政部門(mén)以及黨政部門(mén)和事業(yè)單位都在管理自己的國(guó)有企業(yè)，如金融國(guó)資、文化國(guó)資、高校國(guó)資等?，F(xiàn)行《公司法》第64條規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司的出資人代表機(jī)構(gòu)只有“本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”。但“國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”，按照法律規(guī)定，就是特指國(guó)資委系統(tǒng)，包括各級(jí)國(guó)資委（局、辦），而不包括財(cái)政部門(mén)等其他部門(mén)。由于法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)情況不符，所以要把“其他部門(mén)、機(jī)構(gòu)”也囊括進(jìn)來(lái)。這樣做可能會(huì)讓“各管一攤”的局面進(jìn)一步“合法化”，但考慮到目前確實(shí)有一些國(guó)有企業(yè)特殊性太明顯，不宜全部劃歸國(guó)資委體系監(jiān)管。
【法條】
第一百七十條 國(guó)家出資公司中中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，按照中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，支持公司的組織機(jī)構(gòu)依法行使職權(quán)。
【解讀】?
領(lǐng)導(dǎo)作用是指把方向、管大局、保落實(shí)。國(guó)有企業(yè)的黨組織要設(shè)置“前置程序”，對(duì)“三重一大”事項(xiàng)進(jìn)行研究討論，明確黨組織研究討論是董事會(huì)、經(jīng)理層決策重大問(wèn)題的前置程序，重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)必須經(jīng)黨組織研究討論后，再由董事會(huì)或經(jīng)理層作出決定。實(shí)踐中，要注意厘清黨組織、董事會(huì)與經(jīng)理層的權(quán)責(zé)邊界。黨組織“發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用”與“發(fā)揮政治核心作用”是完全不同的?！邦I(lǐng)導(dǎo)作用”就是指國(guó)有企業(yè)的黨組織要管生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，雖然只是“討論”而不是“決定”。民營(yíng)企業(yè)如果符合條件，也要設(shè)立黨組織，但他們是發(fā)揮“政治核心”作用，主要管意識(shí)形態(tài)。
【法條】
第一百七十一條 國(guó)有獨(dú)資公司章程由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)制定。
【解讀】
國(guó)有獨(dú)資公司履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，地位相當(dāng)于國(guó)有企業(yè)的唯一股東，雖然其權(quán)利義務(wù)與股東略有差異?！墩鲁獭肥枪镜膽椃ā?guó)有獨(dú)資公司的章程主要用于約束董事會(huì)、經(jīng)理層，而不是股東之間的約定。值得注意的是，國(guó)有獨(dú)資公司的董事全部由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派，因此獲得的信任更多，實(shí)踐中有制定與修改章程的權(quán)利。2020年12月國(guó)務(wù)院國(guó)資委、財(cái)政部聯(lián)合印發(fā)的《國(guó)有企業(yè)公司章程制定管理辦法》規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司章程由出資人機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)制定，或者由董事會(huì)制訂報(bào)出資人機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。出資人機(jī)構(gòu)可以授權(quán)新設(shè)、重組、改制企業(yè)的籌備機(jī)構(gòu)等其他決策機(jī)構(gòu)制訂公司章程草案，報(bào)出資人機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
【法條】
第一百七十二條 國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán)。履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)可以授權(quán)公司董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)，增加或者減少注冊(cè)資本，分配利潤(rùn)，應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定。
【解讀】?
隨著國(guó)企改革的深入，“管人、管事、管資產(chǎn)”的模式正在被“管資本”模式所替代。“管資本”強(qiáng)調(diào)公司治理而非直接管理，通過(guò)委派董事表達(dá)出資人意志。近年來(lái)，國(guó)有企業(yè)實(shí)施了董事會(huì)應(yīng)建盡建、落實(shí)董事會(huì)職權(quán)、外部董事過(guò)半數(shù)等改革措施。為了增強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性與權(quán)威性，做到充分授權(quán)放權(quán)，因此《公司法》規(guī)定“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)可以授權(quán)公司董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)”，這是本輪國(guó)企改革的一項(xiàng)重要成果。值得一提的是，公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)，增加或者減少注冊(cè)資本，分配利潤(rùn)，這7個(gè)事項(xiàng)是特別重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定，不能授權(quán)給董事會(huì)做決策。此外，《國(guó)資法》還規(guī)定，對(duì)于重要國(guó)有企業(yè)，特別重大事項(xiàng)要由本級(jí)人民政府批準(zhǔn)，履行出資人機(jī)構(gòu)也無(wú)權(quán)獨(dú)自決定?！秶?guó)資法》第34條規(guī)定，重要的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有資本控股公司的合并、分立、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)以及法律、行政法規(guī)和本級(jí)人民政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)報(bào)經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)的重大事項(xiàng)，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國(guó)有資本控股公司股東會(huì)會(huì)議、股東大會(huì)會(huì)議的股東代表作出指示前，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。
【法條】
第一百七十三條 國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)依照本法規(guī)定行使職權(quán)。
國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員中，應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。
董事會(huì)成員由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派；但是，董事會(huì)成員中的職工代表由公司職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生。
董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一人，可以設(shè)副董事長(zhǎng)。董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)從董事會(huì)成員中指定。?
【解讀】
外部董事過(guò)半數(shù)制度是新一輪國(guó)企改革的重要成果。事實(shí)上，除了國(guó)有獨(dú)資公司，集團(tuán)所屬全資子公司也同樣在大力推進(jìn)外部董事過(guò)半數(shù)制度。外部董事由國(guó)資委或者集團(tuán)公司委派，不在任職企業(yè)領(lǐng)取薪酬，與任職企業(yè)不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，因此能保持一定的獨(dú)立性，能夠制約經(jīng)理層和內(nèi)部董事，實(shí)現(xiàn)決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，防止內(nèi)部人控制。
國(guó)有獨(dú)資公司的外部董事與上市公司的獨(dú)立董事不同。獨(dú)立董事主要代表中小股東的利益，獨(dú)立于大股東與管理層；外部董事僅獨(dú)立于管理層，但不獨(dú)立于大股東。在國(guó)有獨(dú)資公司，由于沒(méi)有中小股東，所以外部董事本身就是履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)的代表。目前國(guó)有企業(yè)的外部董事有兼職外部董事與專(zhuān)職外部董事之分，在子公司層面，以集團(tuán)委派的專(zhuān)職外部董事為主。
國(guó)有企業(yè)外部董事主要是借鑒新加坡淡馬錫的董事會(huì)制度。目前，我們已經(jīng)形成了一套成熟的公開(kāi)遴選、考核評(píng)價(jià)和退出機(jī)制。國(guó)務(wù)院國(guó)資委多次公開(kāi)表示，外部董事制度比國(guó)有控股上市公司的獨(dú)立董事運(yùn)行效果更好。?
由于國(guó)有獨(dú)資公司沒(méi)有股東會(huì)，因此董事會(huì)成員不是股東會(huì)選舉產(chǎn)生，而是由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派。董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)從董事會(huì)成員中指定，而不是由董事會(huì)選舉產(chǎn)生，充分體現(xiàn)了出資人意志。實(shí)踐中，國(guó)有獨(dú)資公司董事長(zhǎng)一般兼任黨委書(shū)記，而黨委書(shū)記一般是中管干部、省管干部或市管干部，所以這個(gè)角色一般不可能讓董事會(huì)成員自行選舉產(chǎn)生。
職工董事代表職工利益，維護(hù)國(guó)有企業(yè)廣大職工當(dāng)家作主的權(quán)利。實(shí)踐中，能夠擔(dān)任職工董事的一般不是普通員工，目前主要是專(zhuān)職黨委副書(shū)記、工會(huì)主席等。有學(xué)者認(rèn)為職工董事本身就是內(nèi)部人，且對(duì)管理層存在依附關(guān)系，無(wú)法對(duì)管理層進(jìn)行有效監(jiān)督，不利于解決內(nèi)部控制問(wèn)題。筆者認(rèn)為，國(guó)有企業(yè)職工董事主要職責(zé)不是監(jiān)督管理層，而是維護(hù)職工合法權(quán)益。?
【法條】
第一百七十四條 國(guó)有獨(dú)資公司的經(jīng)理由董事會(huì)聘任或者解聘。
經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，董事會(huì)成員可以兼任經(jīng)理。?
【解讀】?
按照改革要求，國(guó)有獨(dú)資、全資公司實(shí)行“董、書(shū)、法”一體，即董事長(zhǎng)、書(shū)記、法定代表人由一人“一肩挑”，是名副其實(shí)的“一把手”。另一人擔(dān)任總經(jīng)理、黨委副書(shū)記、董事，是“二把手”。第174條正好體現(xiàn)了這種職位配置現(xiàn)狀。《公司法》上的“經(jīng)理”，實(shí)踐中是經(jīng)理層，包括總經(jīng)理等。
近年來(lái)，隨著落實(shí)董事會(huì)6項(xiàng)職權(quán)等改革措施的實(shí)施，國(guó)有企業(yè)董事會(huì)獲得選聘經(jīng)理層的權(quán)利。但在實(shí)踐中，這項(xiàng)改革進(jìn)展十分緩慢。特別是在國(guó)有獨(dú)資公司，經(jīng)理層是班子成員和組織部門(mén)直接管理的干部。按照黨管干部、黨管人才的原則，這些人員由上級(jí)黨組織直接任免。董事會(huì)只有走聘任程序的權(quán)利。
本次《公司法》規(guī)定“經(jīng)理由董事會(huì)聘任或者解聘”，至少明確了中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度的今后的改革方向。目前，只有極少數(shù)國(guó)有獨(dú)資公司探索了職業(yè)經(jīng)理人制度，實(shí)行董事會(huì)向社會(huì)公開(kāi)招聘總經(jīng)理，將黨管干部與市場(chǎng)化選人用人相結(jié)合，筆者認(rèn)為，這種改革值得提倡與推廣。
【法條】
第一百七十五條 國(guó)有獨(dú)資公司的董事、高級(jí)管理人員，未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。
【解讀】
為加強(qiáng)廉潔從業(yè)，防止利益輸送，相關(guān)法律法規(guī)及黨規(guī)對(duì)國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員兼職行為有十分嚴(yán)格的要求。未經(jīng)上級(jí)部門(mén)批準(zhǔn)，他們不能到子企業(yè)以外的其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。即使獲準(zhǔn)在其他企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、中介機(jī)構(gòu)兼任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，也不能擅自領(lǐng)取薪酬及其他收入。甚至在退休后兼職仍有嚴(yán)格的規(guī)定和報(bào)批程序。對(duì)于利用兼職搞利益輸送，情節(jié)嚴(yán)重的，《刑法》還規(guī)定了非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。
此外，對(duì)于黨政領(lǐng)導(dǎo)干部兼任國(guó)有企業(yè)班子成員的，據(jù)了解，兼職只能是臨時(shí)性的，且不在企業(yè)領(lǐng)取薪酬，到期必須在公務(wù)員與企業(yè)人員之間“二選一”。
【法條】
第一百七十六條 國(guó)有獨(dú)資公司在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。
【解讀】
國(guó)有企業(yè)監(jiān)事會(huì)的設(shè)置，要結(jié)合《公司法》第69條、第83條、第121條來(lái)理解。
第69條規(guī)定，有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。公司董事會(huì)成員中的職工代表可以成為審計(jì)委員會(huì)成員。
第83條規(guī)定，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)一名監(jiān)事，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)；經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事。
第121條規(guī)定，股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。
綜合上述條款，可以看出，國(guó)有企業(yè)可以選擇保留監(jiān)事會(huì)或者取消監(jiān)事會(huì)。不過(guò)，據(jù)觀察，當(dāng)前國(guó)企改革總體趨勢(shì)是取消。
在國(guó)有獨(dú)資公司層面，由于2018年外派監(jiān)事會(huì)并入審計(jì)部門(mén)，存在沒(méi)有監(jiān)事會(huì)主席、監(jiān)事會(huì)不健全等問(wèn)題。因此，在本次《公司法》修訂之前，事實(shí)上已經(jīng)取消了監(jiān)事會(huì)。
在各級(jí)子公司層面，此前一般都設(shè)置了監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，特別是上市公司和規(guī)模較大的重要子公司。但是根據(jù)《公司法》新規(guī)，各級(jí)國(guó)有企業(yè)都可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)。取消監(jiān)事會(huì)符合國(guó)有企業(yè)的實(shí)際情況，因?yàn)閲?guó)有企業(yè)存在“六位一體”的監(jiān)督體系，即使沒(méi)有監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事，還有黨委監(jiān)督、政府審計(jì)監(jiān)督、巡視巡查等監(jiān)督方式可以替代。
【法條】
第一百七十七條 國(guó)家出資公司應(yīng)當(dāng)依法建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險(xiǎn)控制制度，加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)管理。
【解讀】
本條法規(guī)實(shí)際上提到國(guó)有企業(yè)內(nèi)部控制、風(fēng)險(xiǎn)管理、合規(guī)管理“三位一體”的大監(jiān)督體系。依法經(jīng)營(yíng)、合規(guī)管理，是防范風(fēng)險(xiǎn)、建設(shè)世界一流企業(yè)的要求。2022年，國(guó)務(wù)院國(guó)資委發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，目前加強(qiáng)合規(guī)管理是國(guó)企改革的重要工作之一。
在實(shí)際工作中，內(nèi)部控制、風(fēng)險(xiǎn)管理、合規(guī)管理這3個(gè)體系存在一定的重疊，需要協(xié)同和整合相關(guān)職能，統(tǒng)一管理平臺(tái)。目前國(guó)有企業(yè)正在利用加強(qiáng)合規(guī)管理的時(shí)機(jī)，探索符合自身情況的“強(qiáng)內(nèi)控、防風(fēng)險(xiǎn)、促合規(guī)”模式。
最后，再次提醒，從法理上，《公司法》第七章“國(guó)家出資公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定” 僅適用于國(guó)有企業(yè)一級(jí)公司（集團(tuán)公司），所屬子公司適用《公司法》其他條款即可。
但是，由于近年來(lái)國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)下沉，業(yè)務(wù)與人員也下沉，國(guó)有資本存在“穿透式”管理的特點(diǎn)，因此各級(jí)子公司也參照一級(jí)公司的治理模式，比如黨組織前置程序、設(shè)置職工董事、外部董事過(guò)半數(shù)、董事長(zhǎng)與總經(jīng)理原則上分設(shè)，等等。
聲明：本文轉(zhuǎn)自公眾號(hào)“國(guó)資管理”。